mercoledì 17 novembre 2010
lunedì 25 ottobre 2010
Indicazioni in materia di Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC)
Circolare n. 35 dell'8 ottobre 2010
Il Ministero del Lavoro, con la Circolare n. 35 dell'8 ottobre 2010, fornisce importanti
indicazioni in materia di Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) che trovano
fondamento nella Determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di
Lavori, Servizi e Forniture (AVCP) n. 1 del 12 gennaio scorso.
I profili affrontati dalla circolare riguardano in particolare la validità temporale del DURC
nell’ambito degli appalti pubblici la quale, sia sulla base della più recente giurisprudenza
che della stessa determinazione della AVCP, è indicata come pari a 3 mesi.
In relazione al periodo di validità del DURC, inoltre, la Circolare n. 35/2010 specifica che la
validità trimestrale va estesa anche ai documenti rilasciati ai fini dell’attestazione SOA e
dell’iscrizione all’albo fornitori; diversamente, per specifico dettato normativo, il DURC
rilasciato per la fruizione di benefici normativi e contributivi ha validità mensile ai sensi
dell’art. 7, comma 1, del D.M. 24 ottobre 2007.
Circolare n. 35 dell'8 ottobre 201
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0 Fonte: www.lavoro.gov.it
Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture Parere n. 142 del 22/07/2010 PREC 93/10/L
E’ onere dell’associazione temporanea di imprese concorrente indicare,
in sede di gara, le quote di partecipazione delle singole imprese componenti il
raggruppamento, anche in mancanza di un’esplicita indicazione in tal senso
del bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione
di cui all’art. 37, commi 3 e 13, del D.Lgs. n. 163/2006.
La ratio di tale onere rinviene dalla disposizione del comma 13 del
predetto articolo, il quale stabilisce che “i concorrenti riuniti in
raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella
percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.
Dal tenore letterale della norma di cui trattasi si evince chiaramente che
deve sussistere una perfetta simmetria tra quota di esecuzione dei lavori e
quota di effettiva partecipazione al raggruppamento. La quota di
partecipazione deve essere stabilita e manifestata dai componenti del
raggruppamento in uno con la partecipazione alla gara.
Pertanto, è nella proposta contrattuale della parte che deve risultare
esplicitata l'identità del soggetto contraente ossia, nel caso appunto di
partecipazione in associazione temporanea, le quote attribuite a ciascun
componente.
Autorità per la Vigilanza
sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Parere n. 142 del 22/07/2010
PREC 93/10/L
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,
lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Azienda Ospedaliera di Cosenza – Lavori
di adeguamento dell’impianto elettrico del Presidio Ospedaliero “Mariano Santo” di
Cosenza – Importo a base d’asta: euro 656.500,00 – S.A.: Azienda Ospedaliera di
Cosenza.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 6 aprile 2010 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale
l’Azienda Ospedaliera di Cosenza ha chiesto a questa Autorità di esprimere il proprio avviso
in ordine alla necessità di escludere dalla procedura di gara per l’affidamento dei lavori in
oggetto un’A.T.I. orizzontale che ha omesso di dichiarare le quote di assunzione dei lavori
per ciascuna delle imprese facenti parte dell’A.T.I. stessa.
Al riguardo, dagli atti prodotti emerge che, in esito alla procedura di gara di cui trattasi, la
Commissione, con verbale del 7 gennaio 2010, dichiarava provvisoriamente aggiudicataria
dell’appalto la ditta I.CO.EL. s.r.l. con la percentuale di ribasso del 24,888%.
Successivamente, l’A.T.I. costituenda Giordano s.r.l./Immobiliare Costruzioni De Marco
s.r.l., con nota del 28 gennaio 2010, chiedeva l’accesso agli atti di gara, avendo offerto un
ribasso risultato molto vicino alla soglia di anomalia per l’aggiudicazione dei lavori, pari al
25,281%.
La richiesta veniva accolta dalla stazione appaltante e, a seguito della presa visione degli
atti, l’A.T.I. medesima riscontrava che l’A.T.I. Pellicori Impianti Elettrici s.a.s./Anteo
Mediterranea s.r.l., ammessa con il ribasso del 24,570%, aveva completamente omesso di
dichiarare le quote di assunzione dei lavori per ciascuna delle imprese facenti parte
dell’A.T.I. stessa; sicché ne richiedeva l’esclusione, invitando la stazione appaltante a
stilare una nuova graduatoria.
In riscontro all’istruttoria procedimentale avviata da questa Autorità la ditta I.CO.EL. s.r.l.,
aggiudicataria provvisoria, ha sostenuto la legittimità dell’ammissione in gara dell’A.T.I.
Pellicori Impianti Elettrici s.a.s./Anteo Mediterranea s.r.l., evidenziando che il bando non
richiedeva di corredare l’offerta della dichiarazione relativa alla ripartizione delle quote di
assunzione dei lavori da parte delle singole imprese partecipanti al raggruppamento e che
gli attestati SOA prodotti dall’A.T.I. medesima consentivano alla stazione appaltante di
soddisfare l’esigenza preventiva di verifica dei requisiti di qualificazione delle imprese
componenti l’A.T.I. in relazione all’importo complessivo dell’appalto.
Ritenuto in diritto
La questione controversa sottoposta a questa Autorità con l’istanza di parere in oggetto,
investe la corretta applicazione dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e dei principi in materia
di partecipazione in A.T.I. alle gare di appalto.
La richiamata disposizione del Codice dei contratti pubblici, al comma 13, stabilisce che “i
concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella
percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”. Dal tenore
letterale della norma di cui trattasi (che, quanto al settore lavori, è ricognitiva dei principi
già desumibili dall'art. 13 della L. 109/94 e dall'art. 19, commi 3 e 4, della L. 55/90)
risulta chiaramente che deve sussistere una perfetta simmetria tra quota di esecuzione
dei lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, mentre è imposta a
livello sistematico l’interpretazione secondo cui la quota di partecipazione deve essere
stabilita e manifestata dai componenti del raggruppamento in uno con la partecipazione
alla gara. Infatti, la definizione delle quote di partecipazione ad un’A.T.I. non riguarda la
fase esecutiva del rapporto, bensì il suo momento genetico; cosicché è nella proposta
contrattuale della parte che deve risultare esplicitata l'identità del soggetto contraente
ossia, nel caso appunto di partecipazione in associazione temporanea, le quote attribuite
a ciascun componente.
La funzione della disposizione in esame è del tutto evidente: tendere ad escludere (fin
dalla fase di celebrazione della gara e non nel solo momento esecutivo) partecipazioni
fittizie o di comodo, come spesso avveniva nella comune esperienza prima dell'entrata in
vigore dell’art. 13 della L. n. 109/94 (cfr. C.G.A., 31 marzo 2006, n. 116).
L’obbligo di dichiarare la quota di partecipazione all'A.T.I. in sede di presentazione
dell'offerta (e ciò affinché una corrispondente articolazione dell'obbligazione
dell'appaltatore risulti sancita nel contratto) è stata introdotta dal legislatore proprio per
evitare che alla spendita dei requisiti di qualificazione non corrispondesse un identico
impegno in sede di esecuzione dei lavori. Se ne ricava che solo la formale determinazione
delle quote di partecipazione (e il corrispondente impegno contrattuale) fanno sorgere il
vincolo ad eseguire l’appalto in un determinato e non modificabile assetto.
In senso conforme si esprime ormai la prevalente giurisprudenza amministrativa secondo
la quale “in base a quanto affermato dall'art. 37 comma 13, D.Lgs. n. 163 del 2006, deve
reputarsi sussistente un principio di «stretta consequenzialità» fra quota di partecipazione
della singola impresa al raggruppamento temporaneo, percentuale di esecuzione dei lavori
in appalto e qualificazione dell'impresa” (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 6 aprile 2009,
n. 3173), parimenti “dal disposto di cui all'art. 37 comma 6, D.Lgs. n. 163 del 2006,
interpretato tenuto conto di quanto previsto dall'art. 93 comma 4, D.P.R. n. 554 del 1999,
i singoli partecipanti ad un raggruppamento temporaneo sono tenuti ad indicare
espressamente la rispettiva quota di partecipazione, sì che possa essere colto il rapporto
esistente tra quote di qualificazione e quote di partecipazione (di cui all'art. 37, D.Lgs. n.
163 del 2006) e quello tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (di cui all’art. 93
comma 4, D.P.R. n. 554 del 1999” (Consiglio Stato, Sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5787).
E’ stato, altresì, osservato che la dichiarazione delle quote di partecipazione ai lavori da
parte delle imprese facenti parti del raggruppamento temporaneo deve essere resa già in
sede di formulazione dell'offerta, “atteso che il principio di corrispondenza sostanziale tra
quote di qualificazione e quote di partecipazione all'A.T.I. consente alla stazione
appaltante di potere concretamente verificare la serietà ed affidabilità dell'offerta stessa,
mentre una dichiarazione ex post in sede di esecuzione non potrebbe assolvere allo
stesso modo alle esigenze indicate. Dal testo del terzo comma dell'art. 37, D.lgs. n. 163
del 2006, infatti, e dell'art. 95 del D.P.R. n. 554 del 1999, applicabile in via transitoria fino
all'entrata in vigore delle nuove disposizioni regolamentari (art. 253 comma 3, D.Lgs. n.
163 del 2006), è implicita la regola secondo cui soltanto se si impone alle imprese di
dichiarare la quota di partecipazione sin dalla fase procedimentale, «formalizzando» i patti
tra gli operatori raggruppati, è possibile per la stazione appaltante verificare, secondo le
modalità prescritte dal Codice degli appalti, il rispetto da parte delle stesse imprese dei
requisiti di carattere economico e organizzativo. Inoltre, il comma 13 dello stesso art. 37
prevede che «i concorrenti riuniti in raggruppamenti temporanei devono eseguire le
prestazioni nella percentuali corrispondente alla quota di partecipazione». Tale norma
pone, in questo caso, la regola del parallelismo tra quote di partecipazione e quote di
esecuzione. Ancora una volta è, pertanto, implicito il principio secondo cui soltanto se
l'impresa ha già indicato nell'offerta quale sia la quota di partecipazione ai lavori la
stazione appaltante potrà verificare poi che tale indicazione venga concretamente
rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale” (T.A.R. Calabria Catanzaro,
Sez. II, 28 luglio 2008, n. 1101).
Per quanto riguarda, infine, la circostanza – rilevata dall’aggiudicataria provvisoria I.CO.EL.
s.r.l. – che, nel caso di specie, il bando non richiedeva di corredare l’offerta della
dichiarazione relativa alla ripartizione delle quote di assunzione dei lavori da parte delle
singole imprese partecipanti al raggruppamento, si cita, per completezza della trattazione,
il parere n. 124 del 22 novembre 2007, reso in argomento da questa Autorità, nel quale è
stato rappresentato che, per quanto attiene all’indicazione, in sede di gara, delle quote di
partecipazione all’appalto di una associazione temporanea di imprese, “l’Autorità con
parere n. 52/2007 ha chiarito che è onere dell'associazione indicare nella domanda di
partecipazione ovvero nella dichiarazione nella quale rappresentano all'Amministrazione
l'intendimento di costituire una associazione temporanea di imprese, le rispettive quote di
partecipazione. Detto adempimento vale anche in mancanza di un'esplicita indicazione in
tal senso del bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di
cui all'articolo 37, commi 3 e 13, del D.Lgs. n. 163/2006”.
Dalle considerazioni svolte consegue che la mancata indicazione delle quote di
partecipazione, rilevabile immediatamente dalla documentazione prodotta in gara, avrebbe
dovuto comportare l'esclusione dell’A.T.I. Pellicori Impianti Elettrici s.a.s./Anteo
Mediterranea s.r.l. da parte della Commissione di gara, e ciò, indipendentemente dal tipo
di associazione, costituita o costituenda, fra le ditte interessate a partecipare alla
procedura.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che sia onere dell’associazione temporanea di
imprese concorrente indicare in sede di gara le quote di partecipazione delle singole
imprese componenti il raggruppamento, anche in mancanza di un’esplicita indicazione in
tal senso del bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di
cui all’art. 37, commi 3 e 13, del D.Lgs. n. 163/2006.
I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi
Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 29 luglio 2010
Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture Parere n. 140 del 22/07/2010 PREC 65/10/L
La questione sottoposta al vaglio dell'Autorità verteva sulla necessità di
stabilire se la dichiarazione sostitutiva sull’insussistenza delle condizioni
ostative previste nell’art. 38, comma 1, lettere da a) a m-quater) del D.Lgs.
n. 163/2006 dovesse contenere la riproduzione integrale del contenuto delle
suddette lettere da a) a m-quater) del citato Decreto, oppure dovesse
considerarsi sufficiente, ai fini della sua regolarità, l’indicazione in maniera
precisa e dettagliata delle predette lettere del Decreto medesimo.
L’Autorità, sposando l’orientamento prevalente della giurisprudenza
amministrativa, ha stabilito che una dichiarazione sintetica è pienamente in
grado di assolvere le finalità perseguite dalla stazione appaltante, vale a dire
di escludere – salvo verifica – la presenza delle circostanze ostative alla
partecipazione alle gare, di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.
Pertanto, se il disciplinare si limitava, come nel caso di specie, ad
elencare le lettere relative alle singole condizioni previste dal precitato art.
38, dovrà ritenersi conforme alla lex specialis la dichiarazione del concorrente
articolata pedissequamente a tale previsione.
Autorità per la Vigilanza
sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Parere n. 140 del 22/07/2010
PREC 65/10/L
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,
lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa Antinfortunistica Nazionale s.n.c.
– Lavori di completamento e messa in sicurezza della scuola elementare “Mucedola” –
Importo a base d’asta: €. 366.608,60 – S.A.: Comune di San Paolo di Civitate.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 9 marzo 2010 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale
l’impresa Antinfortunistica Nazionale s.n.c. ha chiesto di conoscere l’avviso di questa
Autorità in merito alla propria esclusione dalla procedura di gara in oggetto, disposta dal
Comune di San Paolo di Civitate “in quanto non sono state specificate singolarmente le
condizioni di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, come da punto 3) del disciplinare di
gara.”.
In particolare, l’impresa istante ha rilevato che nel disciplinare di gara, al citato punto 3),
con riferimento al contenuto della dichiarazione sostitutiva – da prestare ai sensi del
D.P.R. n. 445/2000 – non compariva il termine "singolarmente", riferito alla specificazione
delle condizioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006. Infatti, tale disposizione di
gara stabilisce testualmente che il concorrente “certifica, indicandole specificatamente a
pena di esclusione, di non trovarsi nelle condizioni previste nell'articolo 38, comma 1,
lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), m-bis), m-ter), m-quater) del D.Lvo n.
163/2006”. Al riguardo, premesso che “il temine specificatamente significa in modo preciso
e dettagliato”, l’istante Antinfortunistica Nazionale s.n.c. ha osservato che “sostituendo alla
frase del disciplinare il termine specificatamente con in modo preciso e dettagliato”, si
otterrebbe che “il concorrente deve certificare di non trovarsi nelle condizioni previste
nell'articolo 38 comma 1, indicando in maniera precisa e dettagliata le lettere del D.Lvo.”.
In conclusione, l’impresa istante ha dichiarato che tale adempimento è stato
puntualmente osservato, attraverso la specificazione di “tutte le lettere del comma 1
dell'articolo 38, in modo chiaro e preciso, senza possibilità di equivoci”.
A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria
procedimentale, il Comune di San Paolo di Civitate non ha trasmesso proprie
considerazioni sulla questione oggetto di controversia.
Ritenuto in diritto
La questione controversa sottoposta a questa Autorità con l’istanza di parere in epigrafe
sottende la necessità di stabilire se la dichiarazione sostitutiva sull’insussistenza delle
condizioni ostative previste nell’art. 38, comma 1, lettere da a) a m-quater) del D.Lgs. n.
163/2006 debba contenere la riproduzione integrale del contenuto delle suddette lettere
da a) a m-quater) del citato Decreto, come si evince dalla motivazione dell’esclusione
disposta dalla stazione appaltante, oppure debba considerarsi sufficiente, ai fini della sua
regolarità, l’indicazione in maniera precisa e dettagliata delle predette lettere del Decreto
medesimo.
Con riguardo allo specifico tema in esame si ritiene, in accordo con la giurisprudenza
amministrativa e in coerenza con quanto già affermato da questa Autorità in fattispecie del
tutto analoghe, che debba essere privilegiata un’interpretazione non formalistica della lex
specialis di gara, tenuto conto che “le cause di esclusione dalle gare pubbliche
costituiscono limiti a legittimi interessi procedimentali delle imprese candidate; esse,
pertanto, non possono essere soggette ad interpretazioni formalistiche che rifuggano dal
testo letterale e dalla ratio che le ispira (Cons. Stato, Sez. IV, 5 settembre 2007, n. 4658).
Ne deriva che anche una dichiarazione sintetica è pienamente in grado di assolvere le
finalità perseguite dalla stazione appaltante, vale a dire di escludere – salvo verifica – la
presenza delle circostanze ostative alla partecipazione alle gare, di cui all’art. 38 del
D.Lgs. n. 163/2006, per cui si impone una interpretazione non formalistica del dato
positivo anche in conformità al principio, pacifico in tema di contratti ad evidenza pubblica,
secondo cui le disposizioni del bando devono essere interpretate in modo da consentire la
più ampia partecipazione dei concorrenti(cfr. parere n. 6 del 16 gennaio 2008 e parere n.
4 del 14 gennaio 2010).
Peraltro, con specifico riguardo al caso di specie si rileva che il disciplinare di gara, al
punto 3), stabilisce testualmente che il concorrente “certifica, indicandole specificatamente
a pena di esclusione, di non trovarsi nelle condizioni previste nell'articolo 38, comma 1,
lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), m-bis), m-ter), m-quater) del D.Lvo n.
163/2006”, limitandosi, quindi il disciplinare stesso ad elencare le lettere relative alle
singole condizioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 senza riprodurne
integralmente il contenuto. Conseguentemente, il concorrente ha articolato la propria
dichiarazione pedissequamente a tale previsione della lex specialis, dichiarando “di non
trovarsi nelle condizioni previste nell'articolo 38, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g),
h), i), l), m), m-bis), m-ter), m-quater) del D.Lgs. n. 163/2006”, ossia mediante
l’indicazione di tutte le lettere del comma 1 dell’art. 38 citato. Pertanto, il contenuto della
dichiarazione sostitutiva sull’insussistenza delle condizioni ostative previste nell’art. 38,
comma 1, lettere da a) a m-quater) del D.Lgs. n. 163/2006 resa dalla concorrente
Antinfortunistica Nazionale s.n.c. è da ritenersi pienamente conforme a quanto
espressamente previsto dalla lex specialis e, quindi, sufficiente ai fini della sua regolarità.
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dalla gara disposta dalla stazione
appaltante nei confronti dell’impresa concorrente Antinfortunistica Nazionale s.n.c. non sia
conforme alle specifiche previsioni contenute nella lex specialis.
I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi
Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 29 luglio 2010
Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture Parere n. 138 del 22/07/2010
L’art. 75, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006 dispone che la garanzia a
corredo dell’offerta deve prevedere espressamente, tra l’altro, “la rinuncia
all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, codice civile”.
Pertanto, l’intento perseguito dal legislatore del Codice dei contratti
pubblici è quello di offrire alla stazione appaltante una garanzia maggiore,
riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma dell’articolo
1957 del codice civile.
In proposito, il Giudice Amministrativo (Consiglio di Stato, sez. V, 4
maggio 2004, n. 2725) ha affermato, in una fattispecie analoga, il principio
secondo cui le clausole contenute in una polizza fideiussoria, conformemente
ai principi generali in materia di interpretazione del negozio giuridico, vanno
considerate nel loro complesso, indagando sulla reale intenzione dei
contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla
conclusione del contratto, ai sensi degli articoli 1362 e 1363 del Codice civile
(cfr., in tal senso parere n. 54 del 23 aprile 2009).
Orbene, tenendo conto delle clausole contrattuali nel loro complesso ed
esercitando il poter riconosciutole dall’articolo 46 del D.Lgs. n. 163/2006 di
invitare le imprese concorrenti a completare o fornire chiarimenti in ordine al
contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti in sede di gara, la
stazione appaltante, invece di escludere dalla gara la società cooperativa
concorrente, avrebbe potuto chiedere chiarimenti in ordine all’effettiva
portata della garanzia di cui trattasi, senza in tal modo pregiudicare la par
condicio, atteso che, nel caso di specie, è incontestato e risulta agli atti che
la controversa clausola di rinunzia al beneficio del termine di cui all’art. 1957
del codice civile era già presente nel testo della fideiussione prodotta dalla
concorrente in sede di gara, per cui non si sarebbe trattato di un’integrazione
postuma di un elemento essenziale dell’offerta in violazione del suddetto
principio di parità di trattamento di tutti i partecipanti alla procedura di gara.
Autorità per la Vigilanza
sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Parere n. 138 del 22/07/2010
PREC 48/10/S
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,
lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società Cooperativa CIR-FOOD –
Affidamento triennale del servizio di ristorazione collettiva presso i Convitti e le Case
Albergo dell’INPDAP –Importo a base d’asta: euro 9.104.442,00 – S.A.: INPDAP.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 25 febbraio 2010 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale
la Società Cooperativa CIR-FOOD ha chiesto una pronuncia di questa Autorità in merito
alla asserita illegittimità dell’esclusione dalla procedura di gara in oggetto, disposta nei
suo confronti dalla stazione appaltante, con la motivazione che “la cauzione provvisoria
prodotta non è risultata conforme a quanto richiesto dal disciplinare di gara, art. 4, lett.
p), per quanto riguarda la clausola di rinunzia al beneficio del termine di cui all’art. 1957
c.c.”.
Nello specifico, la società cooperativa istante ha rappresentato che la fideiussione
bancaria prestata in sede di gara e prodotta nel presente procedimento non solo è
conforme a tutte le prescrizioni della lex specialis anche in punto di durata, ma è
integralmente recettiva di tutte le prescrizioni richieste dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006.
A riscontro della richiesta di informazioni formulata dall’Autorità nell’istruttoria
procedimentale, l’INPDAP ha confermato la legittimità del proprio operato, evidenziando
che, pur essendo presente nel testo della fideiussione rilasciata dalla società cooperativa
istante la clausola di rinunzia al beneficio del termine di cui all’art. 1957 c.c., nello stesso
documento era tuttavia prevista un’ulteriore clausola, secondo la quale “La presente
fidejussione è valida fino al 31/12/2009. Decorsa tale data senza che sia pervenuta alla
sottoscritta Banca Popolare di Verona – S. Geminiano e S. Prospero S.p.A. richiesta di
operatività, con le modalità sopra indicate, della fideiussione, la stessa si intenderà
definitivamente estinta e priva di ogni effetto”. A giudizio della stazione appaltante tale
ultima clausola, essendo contraddittoria rispetto alla prima, ha reso incerta l’effettiva
portata della garanzia facendo venire meno la certezza in merito alle condizioni prescritte
dalla documentazione di gara a pena di esclusione.
Ritenuto in diritto
Al fine di definire la questione controversa sottoposta a questa Autorità con l’istanza di
parere in oggetto, occorre preliminarmente rilevare che l’art. 75, comma 4 del D.Lgs. n.
163/2006 dispone che la garanzia a corredo dell’offerta deve prevedere espressamente,
tra l’altro, “la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, codice civile.”.
Il richiamato articolo del codice civile prevede, al primo comma, che “il fideiussore rimane
obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei
mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate”,
e, ai sensi del successivo comma 2, “la disposizione si applica anche nel caso in cui il
fideiussore ha espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine
dell’obbligazione principale. In questo caso però l’istanza contro il debitore deve essere
proposta entro due mesi”, per cui il fideiussore rimane obbligato per il tempo posteriore
alla scadenza dell’obbligazione principale solo nel caso in cui il creditore si faccia carico
dell’onere di far valere le proprie istanze nei confronti del debitore principale entro il
termine decadenziale di due mesi.
Appare evidente, pertanto, l’intento perseguito dal legislatore del Codice dei contratti
pubblici con la previsione, al comma 4 dell’art. 75, della rinuncia all’eccezione di cui al
comma 2 del citato art. 1957 del codice civile: offrire alla stazione appaltante una
garanzia maggiore, riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma
dell’articolo 1957 del codice civile.
Premesso quanto sopra, dall’esame del testo della fideiussione prestata in sede di gara
dalla Società Cooperativa CIR-FOOD e prodotta nel presente procedimento si evince –
come peraltro riconosciuto dalla stessa stazione appaltante – che la clausola di rinunzia al
beneficio del termine di cui all’art. 1957 del codice civile è stata regolarmente inserita dalla
Banca Popolare di Verona – S. Geminiano e S. Prospero S.p.A. con la seguente formula “Vi
dispensiamo dall’onere di agire nei confronti del Debitore Principale entro i termini previsti
dall’art. 1957 c.c., volendo rimanere obbligati anche qualora non abbiate proposto le
Vostre istanze contro il Debitore Principale e gli eventuali coobbligati e non le abbiate
continuate.”. Tuttavia, nella stessa polizza fideiussoria è stato altresì riportato l’inciso –
contestato dall’INPDAP – secondo il quale “La presente fidejussione è valida fino al
31/12/2009. Decorsa tale data senza che sia pervenuta alla sottoscritta Banca Popolare di
Verona – S. Geminiano e S. Prospero S.p.A. richiesta di operatività, con le modalità sopra
indicate, della fideiussione, la stessa si intenderà definitivamente estinta e priva di ogni
effetto”, il cui tenore è tale da introdurre un elemento di incertezza circa l’effettiva portata
della garanzia e, conseguentemente, circa l’effettiva conformità della stessa alle condizioni
prescritte dalla documentazione di gara, a pena di esclusione.
In presenza di un siffatto dubbio, scaturito dalla contraddittorietà di due clausole
contenute nel medesimo testo della fideiussione, soccorre nella valutazione del corretto
operato della stazione appaltante l’orientamento seguito dal Giudice Amministrativo
(Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2004, n. 2725) che, in una fattispecie analoga, ha
affermato il principio secondo cui le clausole contenute in una polizza fideiussoria,
conformemente ai principi generali in materia di interpretazione del negozio giuridico,
vanno considerate nel loro complesso, indagando sulla reale intenzione dei contraenti e
valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto, ai sensi
degli articoli 1362 e 1363 del Codice Civile (cfr., in tal senso parere n. 54 del 23 aprile
2009).
Pertanto, tenendo conto delle clausole contrattuali nel loro complesso ed esercitando il
poter riconosciutole dall’articolo 46 del D.Lgs. n. 163/2006 di invitare le imprese
concorrenti a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati,
documenti e dichiarazioni prodotti in sede di gara, la stazione appaltante, invece di
escludere dalla gara la società cooperativa concorrente, avrebbe potuto chiedere
chiarimenti in ordine all’effettiva portata della garanzia di cui trattasi, senza in tal modo
pregiudicare la par condicio, atteso che, nel caso di specie, è incontestato e risulta agli atti
che la controversa clausola di rinunzia al beneficio del termine di cui all’art. 1957 del
codice civile era già presente nel testo della fideiussione prodotta dalla Società
Cooperativa CIR-FOOD in sede di gara, per cui non si sarebbe trattato di un’integrazione
postuma di un elemento essenziale dell’offerta in violazione del suddetto principio di parità
di trattamento di tutti i partecipanti alla procedura di gara.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dalla gara disposta dalla stazione
appaltante nei confronti della Società Cooperativa CIR-FOOD non sia conforme alla
normativa di settore.
I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi
Il Presidente f.f. : Giuseppe Brienza
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 29 luglio 2010
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