Protocollo PREC 117/09/F
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa DIRECT PC s.r.l. – Locazione operativa di apparecchiature informatiche – Importo a base d’asta € 1.250.000,00 – S.A.:
Università degli Studi di Salerno
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 11 novembre 2008 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in epigrafe,
con la quale l’impresa DIRECT PC s.r.l. chiede se sia legittima la clausola del bando di gara
per l’affidamento dell’appalto in oggetto, che al punto III.2.2), concernente la capacità
economica e finanziaria, prevede: “1) presentazione di almeno due idonee referenze bancarie; 2) dichiarazione concernente il fatturato globale dell’impresa riferito al triennio 2005-2006-2007: livello minimo del fatturato globale richiesto pari ad € 3.125.000,00; 3)
dichiarazione di aver fornito in locazione operativa apparecchiature informatiche a soggetti pubblici o privati nel triennio 2005-2006-2007: livello minimo richiesto: € 2.500.000,00; 4)
dichiarazione della presenza, nelle forniture di cui al precedente punto 3), di un contratto
unico del valore di almeno € 1.250.000,00.”
In proposito, l’impresa istante contesta la legittimità dei punti 3 e 4 della predetta clausola, nella parte in cui richiedono, quale requisito di ammissione, l’aver fornito nel triennio precedente e per un certo importo minimo apparecchiature informatiche in locazione operativa anziché l’aver semplicemente eseguito forniture di apparecchiature
informatiche. Al riguardo si evidenzia che l’art. 41, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 fa riferimento al fatturato realizzato negli ultimi tre esercizi per forniture “nel settore oggetto della gara”, nel quale – a giudizio dell’istante – rientrerebbe senz’altro la
fornitura di apparecchiature informatiche anche non in locazione operativa.
A riscontro della richiesta di informazioni avanzata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, l’Università degli Studi di Salerno, con nota del 29 settembre 2009 n. 44602, ha ribadito la piena legittimità del proprio operato, osservando che, nel concetto di
“settore oggetto della gara” di cui al citato art. 41 del Codice dei contratti pubblici, deve necessariamente individuarsi l’esatta natura della prestazione oggetto dell’appalto che, nel caso di specie, non è una mera fornitura. Conseguentemente, sarebbe del tutto in linea
con la ratio sottesa alla predetta norma richiedere la dimostrazione delle specifiche esperienze maturate nel settore “fornitura in locazione operativa” di apparecchiature informatiche.
Con e-mail dell’8 settembre 2009, la stazione appaltante ha inoltre precisato che la DIRECT PC s.r.l. non ha partecipato alla procedura concorsuale in questione e che l’appalto è stato definitivamente aggiudicato alla Informatica Telematica Meridionale s.r.l.
in data 12 marzo 2009.
La predetta società aggiudicataria, in qualità di controinteressata ha rilevato, con nota del 23 settembre 2009, n. 297, che trattandosi di una gara per il noleggio operativo di apparecchiature informatiche, certamente le aziende concorrenti devono possedere
capacità finanziarie e organizzative diverse da quelle occorrenti in caso di semplice fornitura, con conseguente piena legittimità della clausola del bando contestata.
Ritenuto in diritto In ordine alla mancata partecipazione dell’impresa istante alla gara in oggetto, in via preliminare occorre precisare che, nella prassi dell’Autorità, il requisito della partecipazione alla procedura concorsuale viene generalmente considerato necessario per poter rivolgere l’istanza di parere, anche alla luce della causa di inammissibilità introdotta dall’articolo 3
del nuovo regolamento, attinente all’“assenza di una controversia insorta fra le parti”. Infatti, chi non abbia partecipato alla procedura concorsuale resta un soggetto terzo rispetto alle eventuali controversie che possano insorgere tra la stazione appaltante e le
altre parti interessate.
Nel caso di specie, tuttavia, opera il noto principio per cui, laddove si sia in presenza di clausole c.d. escludenti – cioè di clausole che precludono la partecipazione alla gara, impedendo l'ammissione alla stessa, e di quelle che non consentono di effettuare un'offerta concorrenziale – l'onere di presentare la domanda di partecipazione costituisce un inutile aggravio a carico dell'impresa (Consiglio Stato, sez. V, 25 maggio 2009, n. 3217). Inoltre, nei casi in cui, come quello in esame, la richiesta di parere investa questioni di massima che riguardino aspetti cruciali delle regole della concorrenza, sulla
corretta osservanza delle quali l’Autorità è istituzionalmente deputata a vigilare nel settore
di propria competenza, può sussistere un interesse strumentale di un soggetto non partecipante alla gara all’enunciazione di principi che possano orientare, anche in futuro, le stazioni appaltanti nella stesura dei bandi di gara nel pieno rispetto delle regole del
mercato. Come già evidenziato nel parere n. 95 del 20 marzo 2008, l’Autorità è infatti competente ad esaminare l’avvenuto rispetto della concorrenza sotto il profilo della garanzia di un’ampia apertura al mercato a tutti gli operatori economici del settore ed in particolare è chiamata a vigilare su un’effettiva concorrenza che, come recentemente statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza del 22 novembre 2007, n. 401, deve essere intesa come concorrenza “per” il mercato, in cui il contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali.
Nel merito, ai fini della risoluzione della questione controversa sottoposta all’attenzione dell’Autorità, va comunque rilevato che le doglianze dell’istante non appaiono fondate,
considerato che, in tema di capacità economica e finanziaria dei prestatori di servizi l’art. 41, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 espressamente stabilisce che “Le amministrazioni
precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere” e che per costante orientamento della giurisprudenza amministrativa e di questa Autorità la stazione appaltante può fissare, nell’ambito della propria discrezionalità, requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché,
tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (Cons. Stato
n. 2304/2007 e n. 5377/2006).
L'adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all'oggetto dell'appalto ed alle sue specifiche peculiarità, sicché la richiesta di un determinato requisito va correlata al concreto interesse dell’amministrazione a una certa affidabilità del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento.
Nella fattispecie in esame, i predetti requisiti non appaiono discriminatori, illogici o sproporzionati rispetto alla specificità della fornitura da affidare, tenuto conto che la stazione appaltante ha ritenuto, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui è titolare, di
acquisire le apparecchiature informatiche necessarie a soddisfare le esigenze dell’amministrazione universitaria utilizzando lo strumento contrattuale della locazione operativa.
La scelta di tale strumento comporta che il bene non viene acquisito direttamente in proprietà, come accade di regola nelle semplici forniture, ma in godimento per un periodo di tempo determinato, verso il pagamento di un canone periodico, comprensivo dei servizi
manutentivi e commisurato al valore d’uso del bene stesso, mentre il rischio derivante dalla proprietà del bene locato rimane in capo al locatore. Significativi elementi al riguardo sono contenuti nel Capitolato Speciale d’Appalto prodotto in atti, dal quale si evince che “nell’arco di cinque anni decorrenti dall’avvio della locazione sarà possibile ordinare i lotti di fornitura. Le apparecchiature saranno locate per periodi di 3 anni, per cui il rapporto di
locazione avrà una durata operativa complessiva, massima, di 8 anni” (art. 4) e che “i corrispettivi dell’appalto saranno liquidati in canoni quadrimestrali…il costo di locazione offerto in sede di gara si riferirà ad un periodo di locazione di 3 anni e comprenderà anche
i seguenti servizi: - spedizione e consegna; - installazione; assicurazione, - assistenza tecnica e manutenzione; - ritiro e smaltimento rifiuti”. E’ evidente, pertanto, che la locazione operativa di un determinato prodotto – nel caso di specie apparecchiature informatiche – presuppone che le imprese concorrenti alla gara per l’affidamento di tale peculiare tipologia di fornitura debbano possedere capacità finanziarie
e organizzative diverse ed ulteriori rispetto a quelle occorrenti in caso di semplice fornitura del medesimo prodotto.
Risulta, quindi, del tutto legittima, ai sensi del combinato disposto dei commi 1, lett. c) e 2 dell’art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006, ed esente da vizi apparenti di illogicità ed
irragionevolezza la contestata clausola del bando di gara III.2.2), punti 3 e 4, che per l’affidamento della peculiare fornitura in oggetto, al fine della dimostrazione della necessaria capacità economico-finanziaria, richiede ai concorrenti la dichiarazione di aver fornito nel triennio precedente e per un certo importo minimo apparecchiature informatiche in locazione operativa e non semplicemente di aver effettuato forniture di apparecchiature informatiche.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la clausola del bando in oggetto è conforme alla normativa e alla giurisprudenza di settore.
Firmato:
I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci
Il Presidente: Luigi Giampaolino
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 14 Maggio 2010
