In caso di mancata aggiudicazione di un appalto il danno
risarcibile va sempre provato
L’annullamento dell’aggiudicazione di una gara di appalto non determina
l’automatico risarcimento del danno, per mancato utile, in favore del potenziale
aggiudicatario.
Lo ha stabilito la Sesta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n.
7004 del 21 settembre scorso, esaminando una richiesta risarcitoria avanzata
dall’impresa concorrente risultante non aggiudicataria.
Il Giudice di prime cure, accogliendo parzialmente le doglianze della
ricorrente, riconosceva alla medesima una riduzione del 50% della misura del
risarcimento del danno richiesto. In proposito, il Collegio investito della questione
confermava tale decisione richiamando la giurisprudenza consolidata del Consiglio di
Stato secondo cui “il mancato utile spetta, in caso di annullamento
dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, nella
misura integrale solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti
utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista
dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa
possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi,
e di qui la decurtazione del risarcimento di una misura per aliunde perceptum vel
percipiendum”.
In sostanza, dalla disamina del Collegio si evince che il danno può essere
risarcibile in relazione alla sua reale effettività, ovvero tenendo conto dell’incidenza o
meno della circostanza di impedimento all’ utilizzo dei propri mezzi e della propria
manodopera poiché vincolata ed inutilizzata forzatamente in vista della futura
aggiudicazione, nonché, sotto il profilo dell’aliunde percipiendum, consistente nel
concorso di colpa provocato dal soggetto pretendente il risarcimento, nella
causazione del danno o nella determinazione della sua entità.
Pertanto, ai fini della equa determinazione del danno subito, ruolo
fondamentale assume l’atteggiamento dell’operatore economico.
Infatti, anche ai sensi dell’art. 1227 c.c., che disciplina il concorso del fatto
colposo del creditore, il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad
aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l’impresa non aggiudicataria, ancorché
proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può
mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che
sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative.
Quindi, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta
ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa
dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si
attivi per svolgere altre attività.
Da qui la piena ragionevolezza della detrazione, affermata dalla
giurisprudenza, dal risarcimento del mancato utile, nella misura del 50%, sia
dell’aliunde perceptum, sia dell’aliunde percipiendum.
Ufficio Consulenza
