La questione sottoposta al vaglio dell'Autorità verteva sulla necessità di
stabilire se la dichiarazione sostitutiva sull’insussistenza delle condizioni
ostative previste nell’art. 38, comma 1, lettere da a) a m-quater) del D.Lgs.
n. 163/2006 dovesse contenere la riproduzione integrale del contenuto delle
suddette lettere da a) a m-quater) del citato Decreto, oppure dovesse
considerarsi sufficiente, ai fini della sua regolarità, l’indicazione in maniera
precisa e dettagliata delle predette lettere del Decreto medesimo.
L’Autorità, sposando l’orientamento prevalente della giurisprudenza
amministrativa, ha stabilito che una dichiarazione sintetica è pienamente in
grado di assolvere le finalità perseguite dalla stazione appaltante, vale a dire
di escludere – salvo verifica – la presenza delle circostanze ostative alla
partecipazione alle gare, di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.
Pertanto, se il disciplinare si limitava, come nel caso di specie, ad
elencare le lettere relative alle singole condizioni previste dal precitato art.
38, dovrà ritenersi conforme alla lex specialis la dichiarazione del concorrente
articolata pedissequamente a tale previsione.
Autorità per la Vigilanza
sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Parere n. 140 del 22/07/2010
PREC 65/10/L
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,
lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa Antinfortunistica Nazionale s.n.c.
– Lavori di completamento e messa in sicurezza della scuola elementare “Mucedola” –
Importo a base d’asta: €. 366.608,60 – S.A.: Comune di San Paolo di Civitate.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 9 marzo 2010 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale
l’impresa Antinfortunistica Nazionale s.n.c. ha chiesto di conoscere l’avviso di questa
Autorità in merito alla propria esclusione dalla procedura di gara in oggetto, disposta dal
Comune di San Paolo di Civitate “in quanto non sono state specificate singolarmente le
condizioni di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, come da punto 3) del disciplinare di
gara.”.
In particolare, l’impresa istante ha rilevato che nel disciplinare di gara, al citato punto 3),
con riferimento al contenuto della dichiarazione sostitutiva – da prestare ai sensi del
D.P.R. n. 445/2000 – non compariva il termine "singolarmente", riferito alla specificazione
delle condizioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006. Infatti, tale disposizione di
gara stabilisce testualmente che il concorrente “certifica, indicandole specificatamente a
pena di esclusione, di non trovarsi nelle condizioni previste nell'articolo 38, comma 1,
lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), m-bis), m-ter), m-quater) del D.Lvo n.
163/2006”. Al riguardo, premesso che “il temine specificatamente significa in modo preciso
e dettagliato”, l’istante Antinfortunistica Nazionale s.n.c. ha osservato che “sostituendo alla
frase del disciplinare il termine specificatamente con in modo preciso e dettagliato”, si
otterrebbe che “il concorrente deve certificare di non trovarsi nelle condizioni previste
nell'articolo 38 comma 1, indicando in maniera precisa e dettagliata le lettere del D.Lvo.”.
In conclusione, l’impresa istante ha dichiarato che tale adempimento è stato
puntualmente osservato, attraverso la specificazione di “tutte le lettere del comma 1
dell'articolo 38, in modo chiaro e preciso, senza possibilità di equivoci”.
A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria
procedimentale, il Comune di San Paolo di Civitate non ha trasmesso proprie
considerazioni sulla questione oggetto di controversia.
Ritenuto in diritto
La questione controversa sottoposta a questa Autorità con l’istanza di parere in epigrafe
sottende la necessità di stabilire se la dichiarazione sostitutiva sull’insussistenza delle
condizioni ostative previste nell’art. 38, comma 1, lettere da a) a m-quater) del D.Lgs. n.
163/2006 debba contenere la riproduzione integrale del contenuto delle suddette lettere
da a) a m-quater) del citato Decreto, come si evince dalla motivazione dell’esclusione
disposta dalla stazione appaltante, oppure debba considerarsi sufficiente, ai fini della sua
regolarità, l’indicazione in maniera precisa e dettagliata delle predette lettere del Decreto
medesimo.
Con riguardo allo specifico tema in esame si ritiene, in accordo con la giurisprudenza
amministrativa e in coerenza con quanto già affermato da questa Autorità in fattispecie del
tutto analoghe, che debba essere privilegiata un’interpretazione non formalistica della lex
specialis di gara, tenuto conto che “le cause di esclusione dalle gare pubbliche
costituiscono limiti a legittimi interessi procedimentali delle imprese candidate; esse,
pertanto, non possono essere soggette ad interpretazioni formalistiche che rifuggano dal
testo letterale e dalla ratio che le ispira (Cons. Stato, Sez. IV, 5 settembre 2007, n. 4658).
Ne deriva che anche una dichiarazione sintetica è pienamente in grado di assolvere le
finalità perseguite dalla stazione appaltante, vale a dire di escludere – salvo verifica – la
presenza delle circostanze ostative alla partecipazione alle gare, di cui all’art. 38 del
D.Lgs. n. 163/2006, per cui si impone una interpretazione non formalistica del dato
positivo anche in conformità al principio, pacifico in tema di contratti ad evidenza pubblica,
secondo cui le disposizioni del bando devono essere interpretate in modo da consentire la
più ampia partecipazione dei concorrenti(cfr. parere n. 6 del 16 gennaio 2008 e parere n.
4 del 14 gennaio 2010).
Peraltro, con specifico riguardo al caso di specie si rileva che il disciplinare di gara, al
punto 3), stabilisce testualmente che il concorrente “certifica, indicandole specificatamente
a pena di esclusione, di non trovarsi nelle condizioni previste nell'articolo 38, comma 1,
lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), m-bis), m-ter), m-quater) del D.Lvo n.
163/2006”, limitandosi, quindi il disciplinare stesso ad elencare le lettere relative alle
singole condizioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 senza riprodurne
integralmente il contenuto. Conseguentemente, il concorrente ha articolato la propria
dichiarazione pedissequamente a tale previsione della lex specialis, dichiarando “di non
trovarsi nelle condizioni previste nell'articolo 38, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g),
h), i), l), m), m-bis), m-ter), m-quater) del D.Lgs. n. 163/2006”, ossia mediante
l’indicazione di tutte le lettere del comma 1 dell’art. 38 citato. Pertanto, il contenuto della
dichiarazione sostitutiva sull’insussistenza delle condizioni ostative previste nell’art. 38,
comma 1, lettere da a) a m-quater) del D.Lgs. n. 163/2006 resa dalla concorrente
Antinfortunistica Nazionale s.n.c. è da ritenersi pienamente conforme a quanto
espressamente previsto dalla lex specialis e, quindi, sufficiente ai fini della sua regolarità.
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dalla gara disposta dalla stazione
appaltante nei confronti dell’impresa concorrente Antinfortunistica Nazionale s.n.c. non sia
conforme alle specifiche previsioni contenute nella lex specialis.
I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi
Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 29 luglio 2010
