E’ onere dell’associazione temporanea di imprese concorrente indicare,
in sede di gara, le quote di partecipazione delle singole imprese componenti il
raggruppamento, anche in mancanza di un’esplicita indicazione in tal senso
del bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione
di cui all’art. 37, commi 3 e 13, del D.Lgs. n. 163/2006.
La ratio di tale onere rinviene dalla disposizione del comma 13 del
predetto articolo, il quale stabilisce che “i concorrenti riuniti in
raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella
percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.
Dal tenore letterale della norma di cui trattasi si evince chiaramente che
deve sussistere una perfetta simmetria tra quota di esecuzione dei lavori e
quota di effettiva partecipazione al raggruppamento. La quota di
partecipazione deve essere stabilita e manifestata dai componenti del
raggruppamento in uno con la partecipazione alla gara.
Pertanto, è nella proposta contrattuale della parte che deve risultare
esplicitata l'identità del soggetto contraente ossia, nel caso appunto di
partecipazione in associazione temporanea, le quote attribuite a ciascun
componente.
Autorità per la Vigilanza
sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Parere n. 142 del 22/07/2010
PREC 93/10/L
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,
lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Azienda Ospedaliera di Cosenza – Lavori
di adeguamento dell’impianto elettrico del Presidio Ospedaliero “Mariano Santo” di
Cosenza – Importo a base d’asta: euro 656.500,00 – S.A.: Azienda Ospedaliera di
Cosenza.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 6 aprile 2010 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale
l’Azienda Ospedaliera di Cosenza ha chiesto a questa Autorità di esprimere il proprio avviso
in ordine alla necessità di escludere dalla procedura di gara per l’affidamento dei lavori in
oggetto un’A.T.I. orizzontale che ha omesso di dichiarare le quote di assunzione dei lavori
per ciascuna delle imprese facenti parte dell’A.T.I. stessa.
Al riguardo, dagli atti prodotti emerge che, in esito alla procedura di gara di cui trattasi, la
Commissione, con verbale del 7 gennaio 2010, dichiarava provvisoriamente aggiudicataria
dell’appalto la ditta I.CO.EL. s.r.l. con la percentuale di ribasso del 24,888%.
Successivamente, l’A.T.I. costituenda Giordano s.r.l./Immobiliare Costruzioni De Marco
s.r.l., con nota del 28 gennaio 2010, chiedeva l’accesso agli atti di gara, avendo offerto un
ribasso risultato molto vicino alla soglia di anomalia per l’aggiudicazione dei lavori, pari al
25,281%.
La richiesta veniva accolta dalla stazione appaltante e, a seguito della presa visione degli
atti, l’A.T.I. medesima riscontrava che l’A.T.I. Pellicori Impianti Elettrici s.a.s./Anteo
Mediterranea s.r.l., ammessa con il ribasso del 24,570%, aveva completamente omesso di
dichiarare le quote di assunzione dei lavori per ciascuna delle imprese facenti parte
dell’A.T.I. stessa; sicché ne richiedeva l’esclusione, invitando la stazione appaltante a
stilare una nuova graduatoria.
In riscontro all’istruttoria procedimentale avviata da questa Autorità la ditta I.CO.EL. s.r.l.,
aggiudicataria provvisoria, ha sostenuto la legittimità dell’ammissione in gara dell’A.T.I.
Pellicori Impianti Elettrici s.a.s./Anteo Mediterranea s.r.l., evidenziando che il bando non
richiedeva di corredare l’offerta della dichiarazione relativa alla ripartizione delle quote di
assunzione dei lavori da parte delle singole imprese partecipanti al raggruppamento e che
gli attestati SOA prodotti dall’A.T.I. medesima consentivano alla stazione appaltante di
soddisfare l’esigenza preventiva di verifica dei requisiti di qualificazione delle imprese
componenti l’A.T.I. in relazione all’importo complessivo dell’appalto.
Ritenuto in diritto
La questione controversa sottoposta a questa Autorità con l’istanza di parere in oggetto,
investe la corretta applicazione dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e dei principi in materia
di partecipazione in A.T.I. alle gare di appalto.
La richiamata disposizione del Codice dei contratti pubblici, al comma 13, stabilisce che “i
concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella
percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”. Dal tenore
letterale della norma di cui trattasi (che, quanto al settore lavori, è ricognitiva dei principi
già desumibili dall'art. 13 della L. 109/94 e dall'art. 19, commi 3 e 4, della L. 55/90)
risulta chiaramente che deve sussistere una perfetta simmetria tra quota di esecuzione
dei lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, mentre è imposta a
livello sistematico l’interpretazione secondo cui la quota di partecipazione deve essere
stabilita e manifestata dai componenti del raggruppamento in uno con la partecipazione
alla gara. Infatti, la definizione delle quote di partecipazione ad un’A.T.I. non riguarda la
fase esecutiva del rapporto, bensì il suo momento genetico; cosicché è nella proposta
contrattuale della parte che deve risultare esplicitata l'identità del soggetto contraente
ossia, nel caso appunto di partecipazione in associazione temporanea, le quote attribuite
a ciascun componente.
La funzione della disposizione in esame è del tutto evidente: tendere ad escludere (fin
dalla fase di celebrazione della gara e non nel solo momento esecutivo) partecipazioni
fittizie o di comodo, come spesso avveniva nella comune esperienza prima dell'entrata in
vigore dell’art. 13 della L. n. 109/94 (cfr. C.G.A., 31 marzo 2006, n. 116).
L’obbligo di dichiarare la quota di partecipazione all'A.T.I. in sede di presentazione
dell'offerta (e ciò affinché una corrispondente articolazione dell'obbligazione
dell'appaltatore risulti sancita nel contratto) è stata introdotta dal legislatore proprio per
evitare che alla spendita dei requisiti di qualificazione non corrispondesse un identico
impegno in sede di esecuzione dei lavori. Se ne ricava che solo la formale determinazione
delle quote di partecipazione (e il corrispondente impegno contrattuale) fanno sorgere il
vincolo ad eseguire l’appalto in un determinato e non modificabile assetto.
In senso conforme si esprime ormai la prevalente giurisprudenza amministrativa secondo
la quale “in base a quanto affermato dall'art. 37 comma 13, D.Lgs. n. 163 del 2006, deve
reputarsi sussistente un principio di «stretta consequenzialità» fra quota di partecipazione
della singola impresa al raggruppamento temporaneo, percentuale di esecuzione dei lavori
in appalto e qualificazione dell'impresa” (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 6 aprile 2009,
n. 3173), parimenti “dal disposto di cui all'art. 37 comma 6, D.Lgs. n. 163 del 2006,
interpretato tenuto conto di quanto previsto dall'art. 93 comma 4, D.P.R. n. 554 del 1999,
i singoli partecipanti ad un raggruppamento temporaneo sono tenuti ad indicare
espressamente la rispettiva quota di partecipazione, sì che possa essere colto il rapporto
esistente tra quote di qualificazione e quote di partecipazione (di cui all'art. 37, D.Lgs. n.
163 del 2006) e quello tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (di cui all’art. 93
comma 4, D.P.R. n. 554 del 1999” (Consiglio Stato, Sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5787).
E’ stato, altresì, osservato che la dichiarazione delle quote di partecipazione ai lavori da
parte delle imprese facenti parti del raggruppamento temporaneo deve essere resa già in
sede di formulazione dell'offerta, “atteso che il principio di corrispondenza sostanziale tra
quote di qualificazione e quote di partecipazione all'A.T.I. consente alla stazione
appaltante di potere concretamente verificare la serietà ed affidabilità dell'offerta stessa,
mentre una dichiarazione ex post in sede di esecuzione non potrebbe assolvere allo
stesso modo alle esigenze indicate. Dal testo del terzo comma dell'art. 37, D.lgs. n. 163
del 2006, infatti, e dell'art. 95 del D.P.R. n. 554 del 1999, applicabile in via transitoria fino
all'entrata in vigore delle nuove disposizioni regolamentari (art. 253 comma 3, D.Lgs. n.
163 del 2006), è implicita la regola secondo cui soltanto se si impone alle imprese di
dichiarare la quota di partecipazione sin dalla fase procedimentale, «formalizzando» i patti
tra gli operatori raggruppati, è possibile per la stazione appaltante verificare, secondo le
modalità prescritte dal Codice degli appalti, il rispetto da parte delle stesse imprese dei
requisiti di carattere economico e organizzativo. Inoltre, il comma 13 dello stesso art. 37
prevede che «i concorrenti riuniti in raggruppamenti temporanei devono eseguire le
prestazioni nella percentuali corrispondente alla quota di partecipazione». Tale norma
pone, in questo caso, la regola del parallelismo tra quote di partecipazione e quote di
esecuzione. Ancora una volta è, pertanto, implicito il principio secondo cui soltanto se
l'impresa ha già indicato nell'offerta quale sia la quota di partecipazione ai lavori la
stazione appaltante potrà verificare poi che tale indicazione venga concretamente
rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale” (T.A.R. Calabria Catanzaro,
Sez. II, 28 luglio 2008, n. 1101).
Per quanto riguarda, infine, la circostanza – rilevata dall’aggiudicataria provvisoria I.CO.EL.
s.r.l. – che, nel caso di specie, il bando non richiedeva di corredare l’offerta della
dichiarazione relativa alla ripartizione delle quote di assunzione dei lavori da parte delle
singole imprese partecipanti al raggruppamento, si cita, per completezza della trattazione,
il parere n. 124 del 22 novembre 2007, reso in argomento da questa Autorità, nel quale è
stato rappresentato che, per quanto attiene all’indicazione, in sede di gara, delle quote di
partecipazione all’appalto di una associazione temporanea di imprese, “l’Autorità con
parere n. 52/2007 ha chiarito che è onere dell'associazione indicare nella domanda di
partecipazione ovvero nella dichiarazione nella quale rappresentano all'Amministrazione
l'intendimento di costituire una associazione temporanea di imprese, le rispettive quote di
partecipazione. Detto adempimento vale anche in mancanza di un'esplicita indicazione in
tal senso del bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di
cui all'articolo 37, commi 3 e 13, del D.Lgs. n. 163/2006”.
Dalle considerazioni svolte consegue che la mancata indicazione delle quote di
partecipazione, rilevabile immediatamente dalla documentazione prodotta in gara, avrebbe
dovuto comportare l'esclusione dell’A.T.I. Pellicori Impianti Elettrici s.a.s./Anteo
Mediterranea s.r.l. da parte della Commissione di gara, e ciò, indipendentemente dal tipo
di associazione, costituita o costituenda, fra le ditte interessate a partecipare alla
procedura.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che sia onere dell’associazione temporanea di
imprese concorrente indicare in sede di gara le quote di partecipazione delle singole
imprese componenti il raggruppamento, anche in mancanza di un’esplicita indicazione in
tal senso del bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di
cui all’art. 37, commi 3 e 13, del D.Lgs. n. 163/2006.
I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi
Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 29 luglio 2010
